Comentarios en francés de Fernando Mantilla Serrano.
Le récent arrêt rendu par la Cour d’appel du District de Columbia le 25 mai 2007
ne semble pas avoir suscité beaucoup le débat sur notre liste (il a même été
regardé par certains amis avec bienveillance). Pour essayer de stimuler le débat
je vous fais part de ma critique.
A ma connaissance, les tribunaux des Etats-Unis se sont maintenant prononcés à 5
reprises (directement ou indirectement) sur la question de la survie des
sentences annulées dans leur pays d’origine.
En faveur de cette survie, nous avons la décision du juge fédéral du District de
Columbia dans CHROMALLOY (939 F. Supp. 907 – DDC 1996) et l’
obiter dictum du 5ème Circuit dans PERTAMINA II (335 F. 3rd 357 – 2003).
Dans ces deux affaires, le principe de faveur de l’article VII de la Convention
de New York a joué un rôle certain. Tous deux font référence au pouvoir «
facultatif » (aux termes de l’art. V de cette Convention) de
reconnaître/exécuter une sentence. CHROMALLOY insiste fortement sur le fait que
la nullité de la sentence avait été obtenue sur la base d’un manquement à
l’obligation contractuelle de ne pas exercer de voies de recours contre
celle-ci.
Les décisions du Second District, tant de sa Cour d’appel dans BAKER MARINE
(191F. 3rd 194 – 1999), que du Tribunal de 1ère instance du District Sud de New
York dans SPIER (71 F. 2nd 279 – 1999), refusent la reconnaissance/exécution de
la sentence annulée en s’appuyant toutes deux sur l’absence de renonciation à
l’exercice des voies de recours, c’est-à-dire, qu’elles se fondent,
essentiellement, sur l’accord contractuel des parties relatif à la finalité de
la sentence.
Le jugement de 1ère instance dans TERMORIO (421 F. Supp. 2nd 87 – DDC 2006),
objet de l’appel, avait déjà suscité de vives critiques, étant donné que par son
ambiguïté, il contribuait non seulement à la confusion régnante mais élevait
également au rang de conditions essentielles de simples critères accessoires de
BAKER MARINE, lesquels se résumaient par l’affirmation que seule doit être
méconnue la décision d’une juridiction étrangère (d’annuler une sentence)
lorsque cette décision constitue une violation de l’ordre public des Etats-Unis.
A ce sujet, il est intéressant de lire le commentaire de Jan Paulsson, publié à
la Revue de l’Arbitrage 2006.786.
La décision rendue en seconde instance dans TERMORIO ne fait qu’ajouter à la
confusion et révèle une préoccupante hésitation des juges américains en matière
d’arbitrage et de Droit international. En effet :
1) Aucune référence n’est faite à l’article VII de la Convention de New York, ni
même pour en écarter l’application.
2) La « localisation » de l’arbitrage est reprise et érigée en maxime, en
affirmant qu’en vertu de la Convention citée « l’élément critique est le lieu de
l’arbitrage ».
3) Elle raisonne essentiellement en termes de reconnaissance de la décision
judiciaire ayant annulé la sentence, et non en termes de reconnaissance de la
sentence comme le prescrit la Convention de NY.
Ainsi on peut lire, non sans un certain effroi, pour rejeter le caractère «
facultatif » de l’article V de la Convention de New York évoqué par le 2nd
Circuit, que « la décision de reconnaître ou non une sentence qui n’a pas été
annulée dans le pays où elle a été dictée est absolument différente de la
décision d’ignorer le jugement d’un Tribunal compétent d’un autre Etat ».
4) Ainsi, d’après le nouveau « test » élaboré par TERMORIO, une sentence annulée
au siège ne doit pas être reconnue aux Etats-Unis si (i) le juge qui l’a annulée
était compétent, (ii) la procédure d’annulation a respecté le droit à un procès
équitable et (iii) le jugement d’annulation apporté est « authentique »
(c’est-à-dire qu’il ne s’agisse pas d’un faux document). Une fois ces critères
satisfaits, la sentence annulée dans son pays d’origine ne peut alors être
reconnue aux Etats-Unis, ou, pour raisonner comme le Circuit de DC, la décision
du Juge du lieu de l’arbitrage ne doit pas être remise en question.
5) Bien que voulant distinguer TERMORIO de CHROMALLOY (au motif que dans
TERMORIO, il n’y a pas eu renonciation à l’exercice des voies de recours), la
Cour du Circuit de DC ne se prononce ni sur les implications de l’engagement
contractuel d’exécuter la sentence ni sur la renonciation à l’exercice des voies
de recours que consacre clairement l’article 28.6 du Règlement CCI (l’arbitrage
TERMORIO était un arbitrage CCI). Nous savons tous qu’en vertu de son insertion
dans la clause d’arbitrage, le règlement ainsi mentionné fait partie intégrante
du contrat conclu entre les parties.
6) Au regard des critères de TERMORIO, dans le cadre d’un arbitrage
institutionnel dont le règlement, mais non la convention d’arbitrage à
proprement parler, prévoit la renonciation aux voies de recours, si une sentence
a été annulée dans le pays d’origine (par exemple, au motif que les arbitres
n’ont pas fait prêter serment aux témoins, e.g, affaire Bechtel, ou, plus
absurde encore, que les arbitres n’ont pas porté une perruque et la robe lors
des audiences, ou que les parties ne peuvent pas choisir librement un règlement
d’arbitrage institutionnel, e.g., Termorio), mais que l’annulation a été
prononcée aux termes d’une procédure ayant respecté le droit à un procès
équitable et par un juge local compétent, cette sentence ne doit pas être
reconnue/exécutée aux Etats-Unis.
7) Au contraire, et par application de CHROMALLOY, si les parties ont renoncé à
l’exercice des voies de recours, mais que la sentence a été annulée dans le pays
du siège de l’arbitrage au motif que la procédure convenue par les parties
aurait été méconnue ou que les arbitres auraient statué sans qu’existe une
convention d’arbitrage, cette sentence devrait alors, elle, être reconnue aux
Etats-Unis.
Vraiment, on s’attendait à mieux de la part de juridictions fédérales
américaines.
Fecha del Documento: 6/7/2007
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Termorio V. Electranta. May 25, 2007.